Justices' grave Error i Murthy v. Missouri

Tillsammans med mina medmålsäganden var jag i Högsta domstolen förra veckan för muntliga argument i vår Murthy mot Missouri fall, där vi utmanar den federala regeringens påstådda censur på sociala medier. Högsta domstolen kommer sannolikt att avgöra i juni huruvida den ska upprätthålla, ändra eller avskaffa Fifth Circuit Court of Appeals föreläggande mot fem federala myndigheter, i vad, enligt tingsrättens domare skrev, "innebär utan tvekan den mest massiva attacken mot yttrandefriheten i USAs historia."

Vid förhandlingen påpekade domare Samuel Alito att e-postmeddelanden mellan Vita huset och Facebook "visade konstant tjat på Facebook." Han fortsatte med att kommentera, "Jag kan inte föreställa mig att federala tjänstemän tar det här förhållningssättet till tryckta medier... Det behandlar dessa plattformar som underordnade." Han frågade sedan regeringens advokat: "Skulle du behandla den New York Times eller Wall Street Journal den här vägen? Tror du att tryckta medier anser sig vara "partners" med regeringen? Jag kan inte föreställa mig att den federala regeringen gör det mot dem.” 

Regeringens advokat var tvungen att erkänna, "ilskan är ovanlig" - med hänvisning till Vita husets tjänsteman Rob Flaherty bokstavligen skälla på en Facebook-chef och utskäller honom för att han inte vidtar åtgärder snabbt nog för att följa regeringens censurkrav.

Domare Brett Kavanaugh följde upp och frågade: "Angående ilska, tror du att federala regeringstjänstemän regelbundet ringer upp journalister och förtalar dem?" Det är värt att komma ihåg att Kavanaugh arbetade som Vita husets advokat innan han utsågs till domstolen, liksom domarna John Roberts och Elena Kagan. Utan tvekan fanns det tillfällen de ringde en journalist eller redaktör för att försöka övertyga dem om att ändra en berättelse, förtydliga ett sakligt påstående eller till och med hålla tillbaka eller upphäva publiceringen av ett stycke. Kavanaugh medgav, "Det är inte ovanligt att regeringen hävdar nationell säkerhet eller nödvändighet i krigstid för att undertrycka en historia."

Kanske används färgstarkt språk ibland i dessa samtal, som Kavanaugh själv antydde. Kagan instämde: "Liksom justitieminister Kavanaugh har jag haft en del erfarenhet av att uppmuntra pressen att undertrycka sitt eget tal...Detta händer bokstavligen tusentals gånger om dagen i den federala regeringen." Med en blinkning till de andra före detta verkställande advokaterna på bänken, skämtade Roberts, "Jag har ingen erfarenhet av att tvinga någon", vilket genererade ett sällsynt skratt från bänken och publiken.

Denna analogi med regeringsinteraktioner med tryckta medier gäller dock inte när det gäller regeringens förhållande till sociala medier. Det finns flera avgörande skillnader som djupt förändrar kraftdynamiken i dessa interaktioner på sätt som är direkt relevanta för vårt fall. Dessa skillnader underlättar, med Alitos ord, att regeringen behandlar plattformarna som underordnade på sätt som skulle vara omöjliga med tryckta medier.

Bakom kulisserna

För det första, när en regeringstjänsteman kontaktar en tidning, pratar han direkt med journalisten eller redaktören – den person vars tal han försöker ändra eller inskränka. Författaren eller redaktören har friheten att säga: "Jag förstår din poäng, så jag håller min berättelse i en vecka för att ge CIA tid att få ut sina spioner från Afghanistan." Men talaren har också friheten att säga, "Bra försök, men jag är inte övertygad om att jag har fel fakta om detta, så jag kör historien." Utgivaren här har makten, och det finns lite som regeringen kan göra för att hota den makten.

Med förfrågningar eller krav på censur av sociala medier, pratade regeringen däremot aldrig med den person vars tal censurerades, utan med en tredje part som helt och hållet verkade bakom kulisserna. Som min medkärande, den framstående epidemiologen Dr. Martin Kulldorff, sa: "Jag skulle ha varit glad över att få ett samtal från en regeringstjänsteman och höra om varför jag skulle ta ner en tjänst eller ändra min syn på de vetenskapliga bevisen."

Power Dynamic

Dessutom finns det lite som regeringen kan göra för att förstöra affärsmodellen och lamslå New York Times or Wall Street Journal, och journalisterna och redaktörerna vet detta. Om regeringen pressar för hårt kommer det också att vara förstasidesnyheter nästa dag: "Regeringen försöker mobba inlägget för att censurera vår brytande berättelse", med ledordet, "Naturligtvis sa vi till dem att slå sand."

Men maktdynamiken är helt annorlunda med Facebook, Google och X (tidigare Twitter): regeringen gör har ett svärd av Damokles att hänga över huvudet på icke-kompatibla sociala medieföretag om de vägrar att censurera – i själva verket flera svärd, inklusive hotet om att ta bort Section 230 ansvarsskydd, som Facebooks grundare Mark Zuckerberg exakt har kallat ett "existentiellt hot" till sin verksamhet, eller hot om att bryta upp sina monopol. Som protokollet i vår rättegång visar, framförde regeringen uttryckligen just sådana hot, även offentligt vid flera tillfällen, i direkt anslutning till deras censurkrav.

Dessutom, till skillnad från de stora teknikföretagen, har tidningar eller tidskrifter inga massiva statliga kontrakt som kan försvinna om de vägrar att följa. När FBI eller Department of Homeland Security ringer Facebook eller X med krav på censur vet företagsledningen att en beväpnad byrå har makten att inleda oseriösa men betungande utredningar när som helst. Det blir därmed praktiskt taget omöjligt för sociala medieföretag att säga åt regeringen att ta en vandring – de kan faktiskt ha en förtroendeplikt gentemot aktieägarna att inte utsätta sig för allvarliga risker genom att stå emot regeringens påtryckningar.

Texten i det första tillägget säger inte att regeringen inte ska "förhindra" eller "förbjuda" yttrandefrihet; den säger att regeringen inte ska "avkorta" yttrandefriheten - dvs inte ska göra något för att lära en medborgares förmåga att tala eller minska ens potentiella räckvidd. Ett vettigt och tydligt föreläggande skulle helt enkelt säga, "Regeringen ska inte begära att företag i sociala medier tar bort eller undertrycker juridiskt tal." 

Men om domarna vill skilja mellan övertalning och tvång i föreläggandet, måste de inse att sociala medieföretag verkar i ett helt annat förhållande till regeringen än traditionella tryckta medier. Denna asymmetriska maktdynamik skapar en relation mogen för grundlagsstridig regeringstvång.

Publicerad från federalisten