Se här. för min analys och kommentar av regeringens muntliga argument och justitierådets förhör med regeringen.
Solicitor General of Louisiana, som argumenterade för vår sida, inledde med att påpeka att regeringen har många hävstänger för tvång av sociala medieföretag, och de har varit aggressivt utplacerade sedan åtminstone 2020. Plattformarna försökte till en början trycka tillbaka men så småningom grott under obeveklig regeringstryck för att censurera.
Han hävdade också att medan regeringar har rätt att försöka övertala genom att göra allmän argument har regeringar ingen rätt att "övertala" genom att censurera andras åsikter och använda deras makt för att underordna sociala medieföretag bakom kulisserna. Som jag förklarade i min tidigare inlägg, varje så kallad "övertalning" i detta sammanhang har kraftfulla morötter och allvarliga pinnar fästa - även när hot inte uttryckligen anges.
När han återvände till ett tema som han utforskade med regeringens advokat, frågade domaren Thomas om samordning skulle kunna användas utöver tvång på sätt som kan strida mot grundlagen. Vår advokat klargjorde att regeringen inte kan förmå privata plattformar – eller tredjepartscensurföretag (som Election Integrity Partnership eller Virality Project) – att göra vad som skulle vara olagligt för regeringen själv att göra.
Jag ska tillägga att liknelsen med mördaren är belysande: om jag anlitar en lönnmördare för att döda någon, är den lönnmördaren självklart ansvarig för mordet, men jag är inte därmed befriad från straffansvar bara för att jag inte tryckte på avtryckaren.
För att återgå till frågan om huruvida regeringen skulle kunna försöka övertala företag i sociala medier att censurera, hävdade justitieråd Kagan att regeringen gör detta hela tiden när de når ut till plattformar för att ge dem information. Men i själva verket, som journalen visar, när de nådde ut var det inte för att ge information utan för att ställa implicita krav uppbackade av explicita eller underförstådda hot. Kagan tryckte sedan på frågan om att ställa upp igen, och frågade om kärandena var bland de "desinformation dussin" som tydligt censurerades på uppdrag av regeringen (svaret är nej). Hon frågade sedan om vi var direkt skadade av regeringen (svaret är ja).
Efter att ha förbrukat mycket av syret i rummet, återvände den mångsidiga och aggressiva Kagan senare till sin spårbarhetshobbyhäst, och hävdade att det skulle vara svårt att avgöra om censuren i något givet fall var statliga åtgärder kontra plattformsåtgärder mot målsäganden, till och med för att främja upprörande påstående – motsägs gång på gång i bevismaterialet – att "det verkar svårt att överse Facebooks vilja." Berätta det för Mark Zuckerberg, som offentligt medgav att de censurerade saker som annars inte skulle ha tagits bort förutom för regeringstryck.
(Se min diskussion i går för mer om denna fråga om spårbarhet av skador från regeringen till målsägande. För att upprepa, jag tror starkt på att Högsta domstolen kommer att finna, liksom båda lägre domstolarna, att målsäganden har ställning.)
Jag förutser inte att Kagan får tillräcklig dragning i denna fråga för att åsidosätta de två lägre domstolarna. Allt det skulle göra är att sparka burken på vägen: våra advokater samlar ihop det så kallade "desinformationsdussinet", lägger till dem som målsägande och arkiverar ärendet på nytt. Vi skulle vara tillbaka vid Högsta domstolen om sex månader. Regeringen behöver bara hitta en målsägande som har ställning för ärendet för att gå vidare, och två av mina medmålssökande – Jill Hines och Jim Hoft – var specifikt namngiven i statlig kommunikation till sociala medieföretag angående censur.
Jag tror att Kagan trycker på den här punkten för att undvika att behöva döma om fördelarna: det kommer att krävas lite kreativ ordsallad från Kagan, Sotomayor och Jackson för att förklara hur regeringens beteende inte var - åtminstone - tvångsmässigt i många fall. Eftersom Kagan är smartare än de andra två, vill Kagan förmodligen undvika att behöva vrida sin juridiska logik till en kringla för att åstadkomma detta.
Alito och Kavanaugh tog frågorna tillbaka till meriter och centrala frågor som stod på spel, och tog upp frågan om vidden av föreläggandet och dess kriterier för tillåtna kontra otillåtna former av övertalning/tvingande. Gorsuch – som i allmänhet inte förordar förelägganden men som verkar sympatisk med våra argument – citerade ett universellt föreläggande i ett analogt fall, som, liksom föreläggandet i lägre domstol, skulle gälla inte bara för de sju målsägandena utan för alla de som är på liknande sätt.
Han frågade om kärandena skulle acceptera ett mer snävt anpassat föreläggande som endast gäller kärandena. Detta är uppenbarligen inte vår preferens, men att hålla Gorsuch ombord indikerade vår advokat att varje föreläggande skulle vara bättre än inget föreläggande alls. Vi behöver en vinst – en första stor buckla i censuren leviathan och ett prejudikat från Högsta domstolen. Så vi kommer strategiskt att ta vad vi kan få om det innebär att behålla en majoritet av stödjande domare.
När det gäller tvång frågade Barrett vad som utgör ett hot – helt enkelt någon med behörighet att införa en sanktion, kriterierna i Bantam Books v. Sullivan fall? Vår advokat klargjorde att det inte bara är myndigheten att utsätta ett hot, utan även bara mottagarens tro att myndigheten har denna makt, vilket räknas som tvång. Man vet att boxarens händer är dödliga vapen även om han inte höjer nävarna i en hotfull pose.
Slutligen kan jag inte låta bli att nämna justitieråd Ketanji Brown Jacksons försök att skapa ur tomma luften en ny doktrin om det fria ordet som skulle tillåta ett brett utrymme för regeringscensur och undanröja den enkla innebörden av det första tillägget.
Genom att göra det gick hon långt utöver vad regeringens advokat hävdade när hon angav att regeringen till och med kunde använda tvång under vissa omständigheter för att censurera. Genom att inskjuta på flera punkter, bit för bit, byggde hon upp detta argument, som till slut tog henne så långt från reservationen att jag tvivlar på att Kagan eller ens Sotomayor är beredd att följa henne så långt.
Hon indikerade först att regeringen kan censurera under vissa omständigheter om den har ett tvingande statligt intresse. Hon föreslog senare att en nödsituation kan kräva statlig censur, vilket illustrerar detta med en galen hypotetisk där vi skulle anta att barn svarade på en TikTok-utmaning att hoppa ut från allt högre fönster. När hon vände sig till vår advokat avslutade hon sitt ärende med denna jävla jäkla: "Min största oro är att din åsikt har att det första tillägget hindrar regeringen på betydande sätt under de viktigaste tidsperioderna." Hon somnade tydligen i sin samhällsklass på gymnasiet och missade delen om att det första tillägget var ett hinder för regeringen: hela syftet är att "hämma regeringen på betydande sätt."
Angående hennes hypotetiska: förmodligen skulle regeringen helt enkelt säga åt medborgarna att inte hoppa ut genom fönster, eller arbeta med föräldrar för att hjälpa barn att undvika detta beteende, vara otillräckligt för hennes syften utan censur för att backa upp det. Dessutom, varje gång en regeringstjänsteman försöker förebyggande censurera kommer han eller hon naturligtvis att tro att det finns ett tvingande statligt intresse – varför skulle regeringen annars göra det?
Det finns ett strikt granskningstest (tvingande statligt intresse, snävt anpassat för att uppnå syftet, inga alternativa medel, etc.) som används av domstolen för att definiera de mycket snäva kategorierna av olagligt tal – som kan räknas på en hand – som barnpornografi eller direkt uppvigling till fysiskt våld. Men som vår advokat klargjorde, fastställs dessa av domstolarna på baksidan, när regeringen kommer med en utmaning för något som har redan publicerats. Detta tillåter inte individer i regeringen att utvidga dessa kategorier frivilligt enligt sina egna subjektiva kriterier med förebyggande censurerande tal.
Det finns inget undantag för nödsituationer, inget pandemiundantag, inget vaccinundantag, inte ens ett undantag för nationell säkerhet, från yttrandefriheten i den amerikanska konstitutionen – och domstolen har inte gjort några sådana undantag i tidigare fall. Men för att föra Ketanji Brown Jacksons galna hypotetiska lite längre, som min medkärande Jay Bhattacharya förklarade i vår intervjun efter de muntliga argumenten: det var regeringen, inte målsäganden, som sa åt folk att hoppa ut genom fönstren, dvs. regeringen skadade vårdslöst vår hälsa och säkerhet genom sin egen desinformation under Covid. Om censur inte hade hänt, skulle vi inte ha haft en illusion av konsensus till förmån för skadlig politik som sträcker sig från skolstängningar till nedstängningar till vaccinmandat. Jag önskar att denna punkt hade drivits hem mer kraftfullt under de muntliga argumenten.
För vårt rättsliga fall behöver vi inte fastställa att vårt tal var sant, utan bara att det var grundlagsskyddat. Men det är värt att notera att Dr. Bhattacharya från början hade rätt om antalet infektionsdödligheter och WHO hade initialt fel. Dr. Kulldorff hade rätt om den låga risken för Covid för barn och regeringens politik var fel. Bhattacharya och Kulldorff hade rätt om skadorna av nedstängningar och skolnedläggningar och regeringen hade fel, vilket de flesta forskare idag erkänner.
Och jag hade rätt om naturlig immunitet jämfört med vaccinimmunitet, om det faktum att vacciner inte stoppade infektion och överföring, och om den åtföljande orättvisan att diskriminera de ovaccinerade med mandat, och regeringen hade fel (även om CDC erkände så småningom efter att skadan skett att min uppfattning var korrekt). Om denna information inte hade censurerats, skulle denna skadliga politik ha övergetts mycket tidigare eller kanske helt undvikits.
Om du har hållit ut så här långt kanske du undrar hur jag tror att domstolen kommer att döma. De som noggrant tittar på Högsta domstolens argument kommer alla att berätta för dig att tonen och innehållet i muntliga argument, och rättsväsendets beteende, ofta inte alls förutsäger deras slutgiltiga avgörande. Det kan tyckas som om domarna är vänliga mot den ena sidans advokat och fientliga mot den andra sidans, bara för att styra med den senare mot den förra. Vissa av deras frågor är inte så mycket riktade till advokaterna utan fungerar som subtila och kodade former för kommunikation till andra rättsväsende – vars implikationer inte alltid är uppenbara för utomstående. En forskargrupp vid University of Michigan Law School utvecklade en förutspådd algoritm som uppnådde en noggrannhet som bara var 7 % bättre än en slumpmässig slump; ändå fick de alla anställning och hyllades som SCOTUS prediktiva genier.
Så med det i åtanke, och den ytterligare varningen att detta är första gången jag observerar muntliga argument i Högsta domstolen, kommer jag att försöka mig på några (mjuka) gissningar om vad vi kan förvänta oss i vår Murthy mot Missouri domen, som sannolikt kommer att släppas i juni. Vi kommer att få reda på om några månader hur bra eller dålig prognostator jag är.
Jag tror att domstolen är uppdelad i det här fallet i tredjedelar. Det verkar tydligt att Alito, Gorsuch och Thomas förstår vad som står på spel, och även om Gorsuch i allmänhet inte gillar förelägganden, kommer dessa tre att försöka upprätthålla de 5th Kretsutslag. Faktum är att de skrev en avvikande åsikt om den tillfälliga upphävandet av föreläggandet, och angav att de tyckte att det borde träda i kraft omedelbart utan att vänta på Högsta domstolens beslut. Jag såg ingenting i domstolen i måndags som tyder på att de har ändrat sin syn på detta.
Vi har tre domare som verkar fientliga mot vårt fall: Jackson, som skulle bränna det första tillägget helt närhelst regeringen anser det lämpligt; Sotomayor, som inte är det vassaste redskapet i skjulet; och Kagan, som är väldigt skarp, vilket är anledningen till att hon vill poängtera genom att ifrågasätta vår ställning snarare än att bedöma meriter. Dessa tre kommer att behöva uppfinna någon kreativ ordsallad för att motivera regeringens beteende som presenteras i protokollet, men jag antar att de kommer att hitta ett sätt att göra det och härska mot oss. "Men det var en nationell nödsituation, en pandemi en gång i livet, och därför måste reglerna upphävas..." osv.
Så det kommer till Barrett, Kavanaugh och Roberts. Det är svårt att veta exakt var de kommer att landa, men Barretts hypotetiska (beskrivs här) föreslog en stark medvetenhet om problemet med djupa förvecklingar mellan regeringen och sociala medier som resulterar i grundlagsstridiga gemensamma åtgärder. Kavanaugh är filosofiskt sett en frimarknadsfan som sannolikt vill att regeringen ska hålla sig borta från privata plattformar; men han tycks också vilja lämna dörren öppen för regeringens ansträngningar efter motiverad övertalning, så länge de inte är tvångsmässiga eller överdrivet hårdhänta. Roberts gillar att bygga konsensus på banan: om Kavanaugh och Barrett ställer upp på oss kommer han förmodligen att göra det också. Om bara en av dem ställer sig bakom oss, och Roberts blir den avgörande rösten, tror jag att det ligger i luften åt vilket håll han kommer att landa.
För att skapa konsensus kan dessa tre begränsa Circuit Courts föreläggande genom att definiera statlig censur mer strikt. Detta kommer fortfarande att vara en vinst för det fria ordet, som desperat behöver vinna just nu. Det mest troliga scenariot, tror jag, skulle innebära att definiera den lägre domstolens standard för "betydande uppmuntran" med snäva kriterier, kanske välja en annan term för att beskriva denna tröskel och ge några exempel på vad som går och inte går över gränsen. Hur detta skulle stämma överens med den klartext av det första tillägget, som förbjuder alla förkortning talet, återstår att se.
Om jag är en bettingman (och det är jag inte), lägger jag mina pengar (men inte mycket pengar) så att vi får ett 5-4 eller 6-3 beslut som upprätthåller någon form av föreläggande. Och även om jag hatar att erkänna det, kan saker också gå åt andra hållet. Jag tror att det kommer att vara nära. Högsta domstolens beslut är notoriskt svåra att förutse, och det verkar finnas fiender till det fria ordet på bänken även i landets högsta domstol.
Återpublicerad från författarens understapel
Publicerad under a Creative Commons Erkännande 4.0 Internationell licens
För omtryck, vänligen ställ tillbaka den kanoniska länken till originalet Brownstone Institute Artikel och författare.
