Regeringens inledande plädering försökte karakterisera deras beteende som vänlig övertalning gentemot sociala medieföretag, inte öppen tvångsåtgärder. Domare Thomas – känd före covid för att inte ställa frågor men nu mer högljudd i domstolen – inledde med att fråga om en åtskillnad mellan statligt tvång och statlig övertalning var det enda sättet att tänka på detta fall?
Fanns det några fall gällande det första tillägget till författningen där statliga åtgärder var inblandade utan uppmuntran eller tvång, t.ex. helt enkelt genom djupa förvecklingar som kan verka samarbetsvilliga inom regeringen? Han frågade också vad den konstitutionella grunden för "regeringens yttrande" var (ledtråd: det finns ingen). Regeringens advokat var tvungen att erkänna att domstolen inte har lokaliserat regeringens yttrande i någon konstitutionell bestämmelse. Det första tillägget är en begränsning av regeringen, inte av medborgarna.
Domare Sotomayor frågade sedan exakt vad förbudet gör. Mer specifikt, vad är innebörden av de kriterier som fastställts av kretsdomstolen för att regeringen bryter mot konstitutionen när den använder tvång eller "betydande uppmuntran"? Definitionen av den senare termen, som används i femte kretsens förbud, kommer utan tvekan att vara något som högsta domstolens domare kommer att behöva brottas med.
För att ett förbudsföreläggande ska kunna meddelas måste kärandena fastställa flera kriterier, inklusive sannolikheten att vinner argumentet, det överhängande hotet om framtida skada om domstolen inte ingriper, och huruvida förbudsföreläggandet sannolikt kommer att avhjälpa kärandens skador. Domare Alito frågade om möjliga framtida skador, vilket kan inkludera saker som att få sitt konto på sociala medier avstängt. Som uppföljning av denna fråga om möjligheten till gottgörelse frågade domare Gorsuch – som i allmänhet inte förespråkar förbudsförelägganden – om förbudsföreläggandet "i viss utsträckning" kommer att avhjälpa kärandens skador. Det verkar tydligt att svaret där är ja.
Angående vår talerätt att väcka talan noterade Alito att båda de lägre domstolarna fann att skadorna på min medkärande Jill Hines direkt kunde spåras till myndighetsåtgärder (hon namnges specifikt i ett av deras skrivelser), och det krävs bara en kärande med talerätt för att väcka talan. Alito påpekade i detta avseende att Högsta domstolen "i allmänhet inte upphäver faktiska slutsatser som har godkänts av två lägre domstolar", vilka båda fann att alla sju kärande hade talerätt.
Däremot verkade domare Kagan mycket fokuserad på frågan om spårbarhet i relation till talerätt: hur kan vi bevisa att våra exempel på censurering – vilka inte är omtvistade – var ett direkt resultat av statliga åtgärder snarare än beslut från plattformarna eller deras algoritmer? Alito frågade senare om bevisbördan för spårbarhet/orsakssamband låg på käranden eller svaranden, och Sotomayor nämnde Kläpp fallet, som använde en högre standard för spårbarhet.
Det finns dock många problem med den beviströskel som Kagan och Sotomayor verkade anamma: även med omfattande bevisupptagning – vilket är svårt att få till i vilket fall som helst – skulle det vara praktiskt taget omöjligt att hitta hela spåret från myndighetspersoner till borttagningen av en YouTube-video eller tweet. Ingen sådan bevisstandard skulle tillämpas, till exempel i ett fall av rasdiskriminering.
Att påstå att vi saknade anseende eftersom vi inte hade hela kommunikationstråden skulle öppna en bred väg för statlig censur: allt regeringen skulle behöva göra är att kräva censur av vissa idéer or synpunkter or ämnen utan att namnge namn och ingen som censurerats skulle kunna fastställa talerätt. Jag tror att det är mycket osannolikt att domstolen kommer att döma emot oss i frågan om talerätt.
Domare Alito gick sedan in på sakfrågan och sakfrågan: ”Jag läste e-postmeddelandena mellan Vita huset och Facebook [som presenterades i vårt vittnesmål], vilka visade ständiga trakasserier mot Facebook.” Han fortsatte med att påpeka: ”Jag kan inte föreställa mig att federala tjänstemän har den här metoden gentemot tryckta medier ... Det är att behandla dessa plattformar som underordnade.”
Han frågade sedan regeringens advokat: ”Skulle ni behandla New York Times eller Wall Street Journal på det här sättet? Tror du att tryckta medier anser sig vara "partners" med regeringen? Jag kan inte föreställa mig att den federala regeringen gör så mot dem.” Regeringens advokat medgav: ”Ilskan är ovanlig” – med hänvisning till Rob Flaherty, Vita husets chef för digital kommunikation, bokstavligen skälla på företagsledningen och klandrade honom för att han inte vidtog åtgärder tillräckligt snabbt för att följa Vita husets censurkrav.
Domare Kavanaugh följde upp detta och frågade regeringen: ”Angående ilska, tror ni att tjänstemän inom den federala regeringen regelbundet ringer upp journalister och skäller ut dem?” Kavanaugh anmärkte också: ”Angående ’partners’-frågan tycker jag att det är ovanligt.” Kavanaugh arbetade som advokat i Vita huset under Bush innan han utsågs till domstolen, liksom två andra domare för andra presidenter. Det finns ingen tvekan om att de många gånger ringde upp en journalist eller redaktör för att försöka övertala dem att ändra en artikel, förtydliga ett faktiskt påstående eller till och med uppskjuta eller ogiltigförklara publiceringen av en artikel.
Senare riktade Kavanaugh sig till regeringsadvokaten: ”Ditt argument är att tvång inte omfattar betydande uppmuntran eller intrassling. Det är inte ovanligt att regeringen åberopar nationell säkerhet eller krigstida nödvändigheter för att undertrycka en berättelse.” Han frågade sedan om de vanliga interaktionerna mellan regeringen och sociala medier i detta avseende.
Kavanaugh verkade antyda att den ilska som uttrycktes i regeringens kommunikation med pressen, enligt hans erfarenhet, inte var så ovanlig. Kagan instämde och sa: ”Liksom domare Kavanaugh har jag viss erfarenhet av att uppmuntra pressen att undertrycka sitt eget yttrande”, vare sig det gäller en dålig ledare eller en artikel full av faktafel. ”Detta händer bokstavligen tusentals gånger om dagen i den federala regeringen.” Med en blinkning och en nick till den andra tidigare Vita husets advokat i domarbänken skämtade överdomare Roberts: ”Jag har ingen erfarenhet av att censurera någon”, vilket framkallade ett sällsynt fniss från domarna och publiken.
Analogin med tryckta medier gäller dock inte när det gäller regeringens förhållande till sociala medier. Det finns flera avgörande skillnader som i grunden förändrar maktdynamiken i dessa interaktioner på sätt som är direkt relevanta för vårt argument. För det första, när det gäller tidningar talar regeringstjänstemannen direkt till journalisten eller redaktören – den/de person(er) vars tal han/hon försöker ändra eller begränsa.
Journalisten har friheten att säga: ”Ja, jag förstår din poäng om nationell säkerhet, jag kommer att vänta med min artikel i en vecka för att ge CIA tid att få ut sina spioner från Afghanistan.” Men de hade också friheten att säga: ”Tack för att du försökte, men jag är inte övertygad om att jag har fel i fakta, så jag kommer att publicera den.” Utgivaren/talaren här har makten, och det finns lite regeringen kan göra för att hota den makten.
Men naturligtvis, med censur på sociala medier pratade regeringen aldrig med den person som censurerades, utan med en tredje part som verkade helt bakom kulisserna. Som min medkärande Dr. Martin Kulldorff sa till mig på onsdagen: ”Jag hade gärna fått ett samtal från en regeringstjänsteman och hört varför jag borde ta bort ett inlägg eller ändra mina vetenskapliga åsikter.”
Den andra viktiga skillnaden är att det finns lite regeringen kan göra för att förstöra affärsmodellen eller på annat sätt lamslå den. New York Times eller andra tryckta publikationer, och journalisterna och redaktörerna där vet detta. Om regeringen driver på för hårt kommer det också att bli förstasidesnyheter nästa dag: ”Regeringen försöker mobba oss för att censurera missgynnad information” med påståendet ”Självklart sa vi åt dem att ta en resa.” Men regeringen har ett svärd att hänga över huvudet på sociala medieföretag som inte följer reglerna om de vägrar att censurera, inklusive hotet att ta bort ansvarsskyddet enligt avsnitt 230, vilket Mark Zuckerberg korrekt har kallat ett ”existentiellt hot” mot deras verksamhet, eller hot om att bryta upp deras monopol.
När FBI ringer Facebook eller Twitter med censurkrav vet cheferna där att denna beväpnade myndighet har makten att inleda oseriösa men ändå betungande utredningar när som helst. Det blir därmed omöjligt för sociala medieföretag att be regeringen att höja sin budget – de kan faktiskt ha en skyldighet gentemot sina aktieägare att inte utsätta företaget för så allvarliga risker genom att motstå statliga påtryckningar. Återigen, om FBI gjorde ett sådant trick med Washington Post Det skulle vara förstasidesnyheter tills regeringen avstod.
Domare Gorsuch frågade sedan om det även kan förekomma tvång genom uppvigling och inte bara hot? Skulle en ändring av paragraf 230 vara kvalificerande? Vad sägs om att säga till sociala medieföretag, som president Biden gjorde under covid-XNUMX: "Ni dödar människor"? Regeringsjuristen här försökte naturligtvis dansa runt dessa konkreta exempel, som båda finns i bevismaterialet vi presenterade för domstolen.
Kavanaugh och Kagan, och möjligen Roberts, verkade intresserade av att bevara regeringens förmåga att övertala sociala medieföretag samtidigt som de drog gränsen för tvång. Jag anser att ett försök att trä i den här nålen är felaktigt (även om vi har gott om bevis för tvång om det är deras enda standard).
Den klara texten i det första tillägget säger inte att regeringen inte ska förhindra or förbjuda yttrandefrihet; det står att regeringen inte ska förkorta yttrandefriheten – dvs. den ska inte göra något som försämrar din förmåga att tala eller minska den potentiella räckvidden av det yttrandet. Som en av våra NCLA-jurister, Mark Chenowith, uttryckte det, skulle ett förnuftigt och enkelt förbud helt enkelt säga: ”Dock ska den inte begära att sociala medieföretag undertrycker innehåll.” Punkt, punkt.
Men domarna verkar vilja hitta någon annanstans att dra gränsen: kanske kommer den att upprätthålla distriktsdomstolens kriterier för "tvång eller betydande uppmuntran" (som Högsta domstolen har använt i tidigare yttrandefrihetsfall: Bantham använder tvång och blum (använder betydande uppmuntran) med ytterligare formuleringar för att definiera vad som räknas som betydande uppmuntran. Eller kanske överger de formuleringarna till förmån för något strängare. Ingen av de domare som tidigare arbetat i Vita huset vill ju tro att de kan ha gått för långt genom att mobba en reporter i andra änden av linjen för aggressivt.
Domare Roberts frågade regeringen: Hur utvärderar ni vad som räknas som tvång, och Roberts pekar på Bantam-böcker ett prejudikaträttel som använde en "rimlig person"-standard. Regeringens advokat svarade med att påpeka att företagen ofta sa nej till regeringen. Jag skulle vilja tillägga att de inledningsvis sa nej, men det typiska mönstret involverade sedan obeveklig press och tjafs från regeringen tills företaget slutligen sa ja.
Thomas återvände till ett tema han hade introducerat tidigare och frågade om man kan censurera genom att komma överens med plattformarna: ”Låt oss arbeta tillsammans, vi är i samma lag”, och så vidare. Regeringens ombud svarade: ”När regeringen övertalar privata partners är det inte censur.” Men Thomas fortsatte att betona poängen. Vad han antydde här, tror jag, är den juridiska doktrinen om gemensamt deltagande, som tidigare fall har fastställt. Även om det vid första anblicken inte verkar finnas någon tvångs- eller påtryckningsåtgärd, kan mysiga förvecklingar och sammanflätningar mellan offentliga och privata aktörer – även om de är kooperativa – implicera de privata aktörerna som statliga aktörer, och därmed underkastade konstitutionen och det första tillägget.
Gorsuch ställde en annan insiktsfull fråga: är det lättare att samordna censur med bara ett fåtal koncentrerade sociala medieföretag? ”Vi måste ta hänsyn till möjligheten att detta kan göra censur lättare.” Med andra ord etablerar regeringen ”relationer” och begärandeportaler – som de har gjort – med de stora: Meta (Facebook och Instagram), X (tidigare Twitter), Google (YouTube), Microsoft (LinkedIn) och en eller två andra, och de har 99.9 % av det sociala medieutrymmet täckt. Detta skulle för övrigt också kunna ge regeringen incitament att undvika antitruståtgärder även när företagen ägnar sig åt monopolistiska metoder mot sin konkurrens (som när Amazon, Google och Apple krossade Parler).
Barrett ställde sedan ytterligare en skarp fråga angående standarden för tvång/betydande uppmuntran, vilket antydde för mig att hon förstod problemet med sammanflätning och gemensamma åtgärder. Hon ställde följande hypotetiska fråga till regeringens advokat: kunde Facebook frivilligt överlåta hela sin innehållsmoderering i ett visst ämne till regeringen? Regeringens advokat kunde bara medge att detta skulle utgöra gemensamma åtgärder.
Detta var, enligt min mening, ett mycket viktigt ögonblick i utfrågningen, som lätt kunde ha förbises. Det klargjorde att även de interaktioner som verkar frivilliga och samarbetsinriktade också kan vara konstitutionellt problematiska. Dessutom skulle gemensamma åtgärder, där företag är inblandade som statliga aktörer, kunna ge dem ansvar enligt det första tillägget. Företagen kommer att vilja distansera sig från den risken genom att mer kraftfullt motstå regeringens krav. Ett förbudsföreläggande skulle kunna ge dem det nödvändiga påtryckningsmedlet mot regeringen för att göra det.
Jag vill tillägga att Barretts hypotetiska uppfattning egentligen inte var hypotetisk: det är precis vad sociala medieföretagen gjorde under covid, antingen under press eller frivilligt: de överlämnade helt och hållet covidcensuren till CDC och Office of the Surgeon General – enheter som mycket ofta hade fel i sina bedömningar och rekommendationer där kärandena hade rätt. Som min medkärande Jay Bhattacharya fortsätter att påpeka: regeringen blev därmed den största spridaren av desinformation under covid.
Återpublicerad från författarens understapel
Gå med i konversationen:
Publicerad under a Creative Commons Erkännande 4.0 Internationell licens
För omtryck, vänligen ställ tillbaka den kanoniska länken till originalet Brownstone Institute Artikel och författare.
